フリーランスとの取引を開始する場合の注意点について、弁護士が解説!

【ご相談内容】

新たな人材を雇入れる余裕はないものの、当社が求めているスキルを保有する外部人材を見つけることができました。その外部人材はフリーランスとして、複数のクライアントを抱えて取引を行っているようなのですが、フリーランスと契約を締結する際、当社としてはどういった事項に留意すればよいのでしょうか。

 

 

【回答】

フリーランスは個人事業主として活動する者が多く、フリーランスと契約を締結する場合、基本的にはBtoB取引を意識すれば足ります。

ただ、契約内容や実際の業務遂行方法を踏まえると、果たして個人事業主と言ってよいのか、実態は労働者ではないのかというパターンも存在します。この場合、委託者に対して労働法規潜脱の疑いという厄介な問題が生じかねません。

また、フリーランスが個人事業主と断定できる場合であっても、一方的な契約条件を定めることは独占禁止法や下請法上の問題が生じえます。そして、契約条件の是正を求めて、フリーランスが労働組合を結成して団体交渉等を要求してくる場合もあります。

さらに、最近では、委託者の取引先(発注元)との関係上、フリーランスを一時的に有期雇用従業員として雇入れることで新たなトラブルも起こっているようです。

他にも、フリーランスとのマッチングサイトをめぐるトラブルも見聞します。
上記のような問題への対処法について、以下ではそのポイントを解説します。

 

 

【解説】

 

1.労働法の潜脱と言われないか注意する

 

フリーランスとして活動する方は、通常は個人事業主として活動していることが多いと言われています。ただ、個人事業主に業務遂行してもらうから、当然に業務委託契約(請負、準委任契約等)になるわけではありません。というのも、どういった契約に該当するかは取引条件や実態を見て判断するとされているからです。

この点、依頼者から見れば、フリーランスとの契約が労働契約と判断されることは原則回避したいと考えているはずです。なぜならば、労働法令に基づく規制、例えば労働時間の上限、残業代の支払い、契約の打ち切り(解雇)規制、社会保険の加入といった課題が生じるからです。それでは、どういった取引条件等であれば労働契約と判断される可能性があるのでしょうか。この点、有名なものとして、昭和60年に当時の労働省が公表した基準が存在します(昭和60年12月19日労働基準法研究会報告)。それによれば

◆使用従属性に関する判断基準

(1)指揮監督下の労働~①仕事の依頼・業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無、②業務遂行上の指揮監督の有無、③拘束性の有無、④代替性の有無

(2)報酬の労務対償性

◆労働者性の判断を補強する要素

(1)事業者性の有無~①機械・器具の負担関係、②報酬の額

(2)専属性の程度

(3)その他

といった考慮要素を用いながら、労働者に該当するか否かを判断するとされています。

この考慮要素の中で一番重要視するべきは「(1)指揮監督下の労働」の部分になると考えられます。結局のところ、①諾否の自由がないのであれば労働者性が推定される要素となる、②個別具体的な指揮命令があれば労働者性が推定される要素となる、③勤務場所・勤務時間が指定されているのであれば労働者が推定される要素となる、④本人以外の者による業務従事が認められていないのであれば労働者性が推定される要素となる、といった事案ごとで当てはめを検討することになります。なお、例えば、②については依頼業務に応じた依頼者の指示の程度問題が生じうること、④については依頼する作業の安全確保等の観点から場所や時間が指定されることがありうるといったこともあるため、一律に判断することは難しいことも留意する必要があります。

いずれにしても、フリーランスと呼ばれる方々と契約をする場合、労働契約と疑われないよう上記考慮要素を参照しながら、取引条件を設定する必要があります。

 

2.契約内容が独占禁止法違反と言われないか注意する

 

フリーランスが労働者に該当しない場合、個人事業主であることを前提にした契約関係(業務委託契約、準委任契約、請負契約等)となります。したがって、労働基準法や労働契約法といった一方当事者を保護するための法律の適用はありません。

この結果、委託者側にとって都合の良い契約内容であったとしても、受託者であるフリーランスがその契約内容に承諾した限り、法的には問題がないというのが原則的結論になります。なお、あまりにも一方的過ぎる場合は信義則違反や権利濫用といった民法上の一般原則により契約内容が修正される可能性はありますが、BtoBの商取引の場合、こういった民法上の一般原則はなかなか裁判では認められないように執筆者個人は思います。

 

上記が原則論ですが、最近の動きとして、フリーランスとの取引がBtoBに該当するとしても積極的に独占禁止法を適用しようとする動きが出てきています。特に公正取引委員会は平成30年に「人材と競争政策に関する検討会報告書」を公表しており、独占禁止法違反になりうる類型を指摘しているところです。

ところで、もともと独占禁止法は直接的に契約内容を修正したり契約を無効にしたりするまでの効力を有する法律ではありません(但し、独占禁止法違反を1つの理由として民法上の信義則違反や権利濫用の判断につながる場合があります)。しかし、公正取引委員会(その委託を受けた中小企業庁等)がフリーランスと取引をする当事者に対して不公正な取引方法である旨指摘することで、委託者が自発的に契約内容を修正したり、また独占禁止法違反の疑いありという事実が公になることで世間一般からの圧力が高まり契約内容の修正が余儀なくされる、という事象を最近では見かけるようになりました。

さて、フリーランスと契約する際に気を付けたい独占禁止法上の規制は先述の「人材と競争政策に関する検討報告会」を参照していただきたいのですが、以下、ポイントを解説します。

 

(a)秘密保持義務・競業避止義務

当然のことですが、営業秘密等の漏洩防止を目的とした秘密保持義務や競業避止義務が一切認められないという訳ではありません。

ただ、目的達成のために過剰な規制、例えば、フリーランスに対して契約終了後も無期限で同業他社との取引を一切禁止するというのは明らかに行き過ぎと言えます。従来は労働者であれば競業避止義務を課すことは難しいが、商取引の当事者であれば競業避止義務を課しても問題ないと考える傾向があったと思われますが、特にフリーランスの場合、経済的弱者である場合が多いことからこういった考え方は当てはまらないようになっていること、注意が必要です。

 

(b)専属義務

専属義務とは、フリーランスに対して委託者の業務のみ従事するよう義務付けるものをいいます。たしかに、フリーランスに対して一定のノウハウやスキル等を身に付けさせるために先行投資を行っている場合において、その先行投資分を回収するために一定期間専属義務を課すといったことはありうる話であり、当然に独占禁止法違反になるわけではありません。

しかし、既に先行投資分が回収済みであり、しかも今後の取引は先細りするといった事情があるにもかかわらず、フリーランスに対して専属義務を課し続けるのはやはり行き過ぎた規制となります。バランス論にはなりますが、フリーランスの活動を制限するのであれば、その正当性や必要性・相当性を意識しながら契約条件を定める作業が必要となります。

 

(c)成果物の利用制限

これには色々な内容が含まれるのですが、例えば、次のようなものがあります。

・成果物について、フリーランスが制作者であることを公表しないよう義務付けること

・成果物を転用して他の取引先に提供することを禁止すること

・フリーランスの肖像等の独占的な利用を許諾させること

・著作権を無償や著しい低価で譲渡させること

もちろん、これらについても当然に違法という訳ではなく、必要性とその必要性を達成するために相当な範囲にとどまっているのかを検討した上で、独占禁止法違反の有無を検討することになります。ちなみに、4つ目の著作権の譲渡に関しては、最近では下請法との関係もあることから、譲渡対価が委託料に含まれることを明示するといった対策を講じることが多くなってきているようです。

 

(d)その他

上記以外にも、「人材と競争政策に関する検討会報告書」では次のような記載があります。

・フリーランスに対して実態より優れた取引条件を提示し、自らと取引するように仕向けること

・著しく低い対価での取引要請

・委託者都合による代金の支払遅延、代金の減額要請

・フリーランスに帰責がない状況下での成果物の受領拒否

・成果物に係る権利等の一方的取扱い

・別の取引によりフリーランスが得ている収益の譲渡の義務付け

 

これらは一方的な内容であることから独占禁止法上問題ありとされるものとなります。一般的にはフリーランスの方が経済的弱者であり交渉力も劣ることから、委託者は都合のよい契約内容を定めがちです。しかし、後で独占禁止法違反という指摘を受けた場合、フリーランスに対する金銭支払い等の経済的打撃もさることながら、近時は独占禁止法違反であることを公表された場合の風評被害・レピュテーションリスクが大きいと考えられます。契約内容が委託者にとって有利な場合、その正当性や必要性・相当性を説明できるよう予め準備することがポイントと言えます。

 

なお、「人材と競争政策に関する検討会報告書」では、その他にも複数の委託者がフリーランスと契約する場合において、複数の委託者間で何らかの取り決めを行った場合にはカルテル等の不当な取引制限になる可能性を指摘しています。合わせて注意が必要です。

 

 

3.下請法上の取引に該当しないか注意する

 

フリーランスの方は法人化しておらず、個人事業主に該当することが多いと言われています。法人化していない以上、資本金という概念が出てこないため、個人事業主であるフリーランスと取引する場合は下請法の適用が無いのでは、と勘違いされる方もいるようです。

しかし、結論から申し上げると、フリーランス(個人事業主)との取引であっても、下請法の適用はあります。そして、下請事業者であるフリーランス(個人事業主)との間で、下請法が定める取引を行う場合、委託者である親事業者の資本金が1000万円超であれば、機械的に下請法が適用されることになります(下請事業者の資本金の大小による、親事業者の資本金の区別なし)。

下請法が適用される場合、形式面では発注書等の法定書面の交付、親事業者に対して禁止される11の行為(受領拒否の禁止、支払遅延の禁止、減額の禁止、返品の禁止、買いたたきの禁止、購入強制・利用強制の禁止、報復措置の禁止、有償支給原材料等の対価の早期決済の禁止、割引困難な手形交付の禁止、不当な経済上の利益の提供要請の禁止、不当な給付内容の変更及びやり直しの禁止)などの事項を遵守する必要があります。

委託者が親事業者に該当するにもかかわらず、「ウチも零細事業者だから…」といって下請法を甘く見る事業者もいるようですが、取締機関は下請法を機械的に適用して注意指導等を行ってきます。行政指導を受けると色々と厄介ですので、十分な対策を講じる必要があります。

 

 

4.労働組合法上の労働者に該当する可能性がないか注意する

 

前述1.で労働契約上の労働者に該当するか否かの解説を行ったにもかかわらず、なぜここで労働組合法上の労働者の該否を検討するのか、疑問に感じる方もいると思われます。これが法律学のややこしいところになるのですが、実は、労働契約(労働基準法、労働契約法、労働者災害補償保険法)と労働組合法上の労働者は、用語は同じであっても、その定義は異なると解釈されています。その理由は色々あるのですが、比較すると

・労働契約上の労働者=指揮監督の下で業務に従事し、その対価として賃金を得ている者

・労働組合法上の労働者=業務に従事し、その対価として収入を得ている者

となります。すなわち、労働組合法上の労働者は、使用者と「指揮監督」関係に立たないという点が異なることになります。具体的な例で説明すると、プロ野球選手は個人事業主として球団からの逐一指揮命令を受けることなく業務従事していることから、労働契約法上の労働者には該当しません。しかし、球団が催す野球競技に従事することで収入を得ていますので、労働組合法上の労働者に該当するとされています。このため、2004年に選手会によってストライキが決行されたことは記憶に残っている方もいるかと思います。

さて、労働組合法上の労働者に該当するか否かについては、平成23年に厚生労働省が公表した基準が有名です。それによれば

◆基本的判断要素

(1)業務組織への組み入れ

(2)契約内容の一方的・定型的決定

(3)報酬の労務対価性

◆補充的判断要素

(1)業務の依頼に応ずべき関係

(2)広い意味での指揮監督下の労務提供、一定の時間的場所的拘束

◆消極的判断要素

・顕著な事業者性

 

という考慮要素を用いて判断するとされています。

ちなみに、考慮要素ですが、基本的判断要素とされている3点が、労働契約法上の労働者の判断基準では補強する要素に、一方で補充的判断要素とされている2点が、労働契約法上の労働者の判断基準では使用従属性に関する判断基準として主たる考慮要素と真逆に位置付けられています。

なお、消極的判断要素として「顕著な事業者性」が記載されています。たとえばフリーランスの方が依頼者以外の取引先を確保していて、その取引先からも収入を得て生計を維持しているというのであれば、顕著な事業者性を認めてもよいと考えられます。一方で、事実上、依頼者からの業務に専属しているフリーランスの場合、果たして顕著な事業者性が認められるかは疑問が残ることがあります。

 

労働組合法上の労働者に該当した場合、依頼者として厄介なのが団体交渉の申入れがあった場合、対応が必要となる点です。そして、この対応を十分に行わなかった場合、労働組合による街宣活動等の紛争の過激化を招くと共に、労働委員会での不当労働行為救済申し立て手続きへの対応などで時間も労力も費用もかかるという悪循環に陥ることにもなりかねません。フリーランスだから労働契約法上の労働者に該当しない、したがって団体交渉に応じる必要がないと即断することなく、適切に見極めた上での対策が必要となること注意が必要です。

 

 

5.フリーランスとの仲介サイトを用いる場合の注意点

 

委託者が欲するスキルを有するフリーランスを探すために、最近ではマッチングサイトを利用することが多くなっています。マッチングすれば、基本的には委託者と受託者であるフリーランスとはwin-winの関係になるものの、一方でこの種のマッチングサイト特有のトラブルもあります。簡単なポイントのみ以下解説します。

 

(1)仲介料を不正に免れること(直接取引)

マッチングサイトを利用しているにもかかわらず、当初から仲介料の支払いを免れようすることは論外です。トラブルになりやすいのは、マッチングサイトを通じて取引を行っている最中に直接フリーランスに追加発注(有償)を行った場合や、取引が終了して間髪入れずに別の取引を直接フリーランスに依頼した場合などで、マッチングサイト運営者側より、追加の仲介料請求を受けるというトラブルです。

これは、マッチングサイト運営者が開示している利用規約等をよく確認していただくほかないのですが、利用規約等に明示されている場合、支払い義務を免れることは相当困難と考えられますので要注意です。

 

(2)途中解約となっても仲介料支払い義務は残ること

マッチングサイトを介してフリーランスと契約したものの、何らかの理由でフリーランスとの契約を途中で解消することになった場合、フリーランスに対する報酬は成果の出来高に応じて報酬を支払うという内容になっていることが多く、委託者側も納得がいきやすいものとなっています。

一方、マッチングサイト運営者への仲介料については一切減額されず、満額の支払いが必要となるのが通常です。委託者の一部にはこの点が納得できないと考える方もいるようです。しかし、マッチングサイト運営者が、委託者の目的に適ったフリーランスの紹介ができていないことを知っていた等の帰責事由がある場合はともかく、仲介料は委託者とフリーランスとの紹介成立に対する対価ですので、マッチングサイト運営者としては、その後のフリーランスの業務遂行状況等については責任を持たないことが一般的です。

したがって、フリーランスとの契約が途中解約とになったとしても、仲介料を減額させることは難しいこと、委託者は知っておく必要があります。

 

(3)マッチングサイトは取り次ぐのみであり、トラブル対応は自らが行う必要があること

上記(2)でも触れましたが、マッチングサイトは委託者とフリーランスを結び付けることが役目であり、委託者とフリーランスとの間で契約成立後に生じたトラブルについては関知しない立場です。このため、委託者とフリーランスとの間でトラブルが生じた場合、原則として委託者自らが紛争対応を行う必要があります。

トラブル対応までマッチングサイトが関与してくれるわけではないこと、注意が必要です。

 

 

6.フリーランスを有期雇用する?

 

前述1.でも記載した通り、委託者としては、フリーランスを労働者ではなく、個人事業主として取引を行いたいと考えているのが一般的です。しかし、最近、委託者の発注元より、フリーランス等の個人事業主に再委託する形式ではなく、委託者自らが雇用している者のみで業務遂行してほしいという要望を受けるという事例が多くなっています。

これは発注元が開示する情報の管理責任の所在を明らかにすることや、業務遂行方法につき委託者を通じてコントロールするといった理由が考えられますが、いずれにしても発注元より要請があった場合、委託者としても従わざるを得ません。そこで、フリーランスを有期雇用(非正規)従業員として雇入れるといった対策を講じることになるのですが、雇入れる以上、新たな課題が生じることになります。具体的には次のような課題を検討する必要があります。

・フリーランスと労働契約を締結する場合、労働契約期間をどのように設定するのか(原則として3年の上限規制あり)

・仮に短期の労働契約とし、繰り返し更新を行うという方策を講じた場合、いわゆる無期転換の問題が生じないか。

・同様に繰り返し更新を行いつつ、ある時期に更新を拒絶した場合、今度は雇止めの問題が生じないか。

・フリーランスを非正規従業員として雇入れた場合、均等待遇・均衡処遇(いわゆる同一労働同一賃金)の問題が生じないか。

・フリーランスによる副業や兼業をどこまで認めるのか。

 

発注元との関係性を意識しすぎて、社内での検討課題が疎かになっている事例が散見されます。有期雇用労働者と採用することで新たな社内問題が生じないかという視点も忘れないようにしたいところです。

 

 

<2021年1月執筆>

※上記記載事項は弁護士湯原伸一の個人的見解をまとめたものです。今後の社会事情の変動や裁判所の判断などにより適宜見解を変更する場合がありますのでご注意下さい。

 

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弁護士 湯原伸一

「リーガルブレスD法律事務所」の代表弁護士。IT法務、フランチャイズ法務、労働法務、広告など販促法務、債権回収などの企業法務、顧問弁護士業務を得意とする。 1999年、同志社大学大学院法学研究科私法学専攻課に在学中に司法試験に合格し、2001年大阪弁護士会に登録し、弁護士活動を開始する。中小企業の現状に対し、「法の恩恵(=Legal Bless)を直接届けたい(=Direct delivery)」という思いから、2012年リーガルブレスD法律事務所を開設した。現在では、100社以上の顧問契約実績を持ち、日々中小企業向けの法務サービスを展開している。

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