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【ご相談内容】
当社で業務従事していた従業員が自主退職したのですが、当社のライバル会社に転職したようです。その点はある程度仕方がないとしても、どうやら元従業員は、当社の顧客先に連絡をとり、ライバル会社へ取引変更するよう営業攻勢をかけているとのことで、当社としても見過ごすわけにはいかない事態となっています。
そこで、当社は元従業員に対して、競業行為を中止するよう要請する方針なのですが、このような要請を行うに際して注意するべき事項があれば教えてください。
【回答】
元従業員による顧客奪取行為を知った会社・事業者としては、今まで一緒にやってきた仲間に裏切られたという思いが強く、徹底した対抗措置を取りたいと考えることが多いようです。
たしかに、その気持ち・感情自体は理解ができるところです。
しかし、法律論で考えた場合、元従業員には「職業選択の自由」があるため、競業行為を行ったから当然に制裁可能と考えるわけにはいかず、対応に苦慮することが多いというのが実情です。
本記事では、競業避止義務（競業禁止義務）が有効に成立するための要件につき、形式的根拠と内容の合理性を分けて検討すると共に、競業避止（競業禁止）義務違反に基づく請求を行った場合に問題となり得る事例（法的に行き過ぎた権利行使とされる事例）に触れつつ、ポイントを解説します。
【解説】
1.競業避止（競業禁止）義務が有効になるための条件
競業避止（競業禁止）義務の有効性を検討する場合、①そもそも競業避止（競業禁止）義務を負担するだけの根拠があるのか、②根拠があるとしても法的有効性を担保できるのか、の2点を検討する必要があります。
そこで、根拠の有無とその有効性について、以下では分けて検討します。
(1)根拠の有無
競業避止（競業禁止）義務を課す相手の属性に応じて、押さえるべきポイントが異なります。
・在職する労働者
就業規則や入社時の誓約書で定められている場合はもちろんですが、労働契約に付随する義務として、（抽象的な意味で）在職する労働者は当然に競業避止（競業禁止）義務を負担すると一般的には考えられています。
そして、上記考え方は非正規労働者、すなわちアルバイト・パートタイマーにも該当します。
一方、派遣労働者については、派遣元との関係であれば派遣労働者が競業避止（競業禁止）義務を負担することは考えられるものの、派遣先との関係で派遣労働者が当然に競業避止（競業禁止）義務を負担することは考えられません。派遣先としては、この点につき注意が必要です。
・出向者（在籍出向）
在籍出向を行う場合の出向元と出向先との契約にもよりますが、一般的には、解雇・退職等の身分関係に関する事項は出向元の就業規則を適用し、職場における服務規律については出向先の就業規則を適用する旨定められていることが通常です。
そして、出向した労働者が競業行為を行った場合、出向先の社内規程において競業禁止に関する定めがあるのであれば、当該定めに従って処理することになります。
では、出向元では競業避止（競業禁止）に関する就業規則上の定めがあるが、出向先では当該定めがない場合において、出向した労働者が、出向先の事業と競業する行為を行った場合、どのように処理すればよいのでしょうか。
この点、在籍出向の場合、出向先と出向元の両方に労働契約があることを根拠に、出向元の就業規則に基づき、競業避止（競業禁止）義務違反を問うことが可能と考えられます。なお、身分関係に属する事項は出向元の就業規則を適用することからすると、懲戒処分の是非・内容は当然に出向元が行うことになります。また、退職金不支給等の決定を行う場合、退職金の支給を行うのは出向元であることから、やはり出向元にて判断することになります。
・退職者
労働者が退職した場合、既に会社との労働契約は消滅していることから、当然に競業避止（競業禁止）義務を負うことはありません。ただし、次の3点に留意する必要があります。
・入社時の誓約書等で競業避止（競業禁止）義務を負担する旨合意していた場合、この誓約書等を根拠に競業避止（競業禁止）義務を負担することになります。
・就業規則に退職後の競業避止（競業禁止）義務を定めていた場合、就業規則を根拠に競業避止（競業禁止）義務を負担すると考えるのが一般的です。
・個別の契約書が存在しない、就業規則に定めがない場合であっても、例えば社会通念上自由競争の範囲を逸脱した態様にて、会社の顧客を奪取した場合には、不法行為に基づく損害賠償責任を負うことになります。ケースバイケースの判断とはなりますが、競業避止（競業禁止）義務を負担することと事実上同様の効果が生じることになります。
なお、競業避止（競業禁止）に関する合意は書面化することまで法的に要求されていません。したがって、理屈の上では口頭で競業避止（競業禁止）義務に関する合意が成立したと主張することは可能です。しかし、競業避止（競業禁止）につき合意したことを裏付ける証拠がない以上、裁判等の場で当該合意を前提に差止や損害賠償等を請求することは相当難しいと考えられます。
・役員（取締役）
在任中の取締役は、会社法に基づき競業避止義務を負担しています。したがって、個別の合意書を締結する必要性が無いことはもちろん、社内規程等の制定も不要です。
一方で、退任後の取締役は、当然に競業避止義務を負担するわけではありません。このため、退任する取締役と個別の合意が無いことには、会社は当該取締役に対し競業避止義務違反を主張することは困難です。
もっとも、実務的には、退任した取締役が競業する事業を開始する場合、大抵の事例では在任中より競業する事業を開始するための準備活動を行っています。したがって、在任中の行為を具体的に押さえることで競業避止義務違反を問うことが可能な事例が多いように思われます。
なお、退職後の従業員と同じく、社会通念上自由競争の範囲を逸脱した態様にて競業行為を行った場合、不法行為に基づく損害賠償責任を負うことから、退任後も競業避止義務を負担することと事実上同じ効果が認められる場合があります。
(2)有効性の有無（内容の合理性）
執筆者の個人的感覚に過ぎませんが、競業行為に対して何らかの対策を講じようとする会社・事業者は、競業禁止（競業禁止）に関する法的根拠（就業規則に定められている、入社時誓約書に書いてある等）は持ち合わせていることが多いように思われます。
しかし、競業行為に対するご相談を受ける中で、大きな障壁となるのが“職業選択の自由”というキーワードです。
結局のところ、職業選択の自由（労働者等の利益）と競業避止（競業禁止）義務（会社の利益）を天秤に乗せて比較することになるのですが、裁判例や執筆者の個人的感覚を踏めてあえて指摘すると、天秤は最初から職業選択の自由が有利なるよう傾いています。つまり、裁判所に競業避止（競業禁止）義務違反を認めてもらおうとするのであれば、天秤を一気に当方側に振り切らせる必要があるところ、単に形式的な根拠があると主張するだけでは足らず、その内容が合理的か否かまで事前検証することが不可欠となります。
天秤を動かすための競業避止（競業禁止）義務のポイントは次の通りとなります。
会社・事業者の正当な利益の有無
競業避止（競業禁止）に関するご相談をお受けするに当たり、会社・事業者において意外と検討できていないと思われる事項として、「何のために競業避止（競業禁止）義務を課すのか」という目的が明確に定まっていないという点です。
最初に指摘しておきますが、特段の目的もなく、労働者に対して競業避止（競業禁止）義務を課すというのが実態であれば、会社・事業者に正当な利益があるとはいえず、競業避止（競業禁止）義務は無効になる可能性が極めて高いと言わざるを得ません。
競業避止（競業禁止）義務を課す目的ですが、次のようなものが考えられます。
- 会社・事業者が保有するノウハウ等の機密情報流出を防止する目的（秘密保持義務を補完するかものとして競業費義務を課す）
- 取引先を奪取されないようにすることで、会社・事業者の経営基盤を安定させる目的
- 元労働者が同業他社で活躍することで、将来的な脅威とならないようにする目的
上から順に正当な利益が認められやすいと考えられますが、一番下に書いた目的に留まる場合（残念ながら、多くの会社・事業者が該当するように思います）、正当な利益が認められることは皆無と考えたほうが良いかもしれません。
競業避止（競業禁止）義務を課す範囲の合理性
一口で競業避止（競業禁止）義務といっても、退職後一定期間内での競業行為を禁止しているのか（時間的範囲）、一定の場所内での競業行為を禁止しているのか（地理的範囲）、一定以上の職位を有する労働者にのみ競業避止（競業禁止）義務を課しているのか（人的範囲）、特定業務のみ競業避止（競業禁止）義務を課しているのか（業務範囲）等々、様々なものが考えられます。
職業選択の自由という障壁を打破するためには、前述の正当な利益＝目的を達成できる範囲に絞って競業避止（競業禁止）義務を課すという技術が必要となるところ、詳しくは次の2.で解説します。
代償措置
競業避止（競業禁止）義務を課すということは、元労働者の転職先を必然的に狭めること、すなわち生計の手段を制約することを意味します。
要は、競業避止（競業禁止）義務を課すことによる元労働者の収入減に対し、会社・事業者は経済的支援を行う必要があり、この経済的支援＝代償措置が無いことには競業避止（競業禁止）義務の有効性は認められないということを意味します。
この代償措置については、近時の裁判例を見る限り、競業避止（競業禁止）義務の有効性を検証する上で重要な考慮要素になっていると考えられるのですが、多くの会社ではこの代償措置を講じておらず、執筆者個人としては、競業避止（競業禁止）義務違反を訴訟の場で争うことに躊躇を覚えるというのが実情です。
なお、代償措置の具体的内容、例えばいくらお金を積みあげればよいのかといった一律の法的基準はありません。また、金銭以外の経済的支援でもOKと考えられます。
競業避止（競業禁止）義務をどうしても課したい労働者が存在する場合、代償措置をどのように講じるのかについては、弁護士と相談しながら検討を行ってほしいところです。
2.競業避止（競業禁止）義務を課す範囲
上記1.(2)で競業避止（競業禁止）義務の有効性を担保するためには、正当な利益＝目的を達成できる範囲で絞り込む必要がある旨解説しましたが、その具体的内容について解説します。
(1)時間的範囲
会社・事業者としては、元労働者が同業他社で勤務することは回避したいので、できれば永遠に競業避止（競業禁止）義務を課したいと考えるのではないでしょうか。
ただ、さすがに永遠に競業避止（競業禁止）義務を課すことは行き過ぎと言わざるを得ません。
では、どの程度の期間であれば競業避止（競業禁止）義務の有効性を維持しやすいのでしょうか。
実のところ、法的に一律の基準が定められているわけではありません。
ただ、裁判例などを考慮した現場実務の感覚からすると、
- 2年超…無効となるリスクが高い。
- 1~2年…高度なノウハウ等であり陳腐化もしづらいというのであれば、当該ノウハウ等の流出防止目的という観点から合理性が認められる場合もある。
- 1年未満…原則的にはこの期間内に留めておくことが競業避止（競業禁止）義務の有効性を維持しやすい。
と整理できるように思われます。
なお、労働者の属性や従事していた業務内容、機密情報の取扱いの有無等の事情を考慮し、全体考察をした上で合理的な時間的範囲を定める必要があることにご注意ください（その観点から、入社時誓約書や就業規則では、労働者の属性、従事していた業務内容、機密情報の取扱いの有無等の個別事情を考慮することなく一律に期間を設定することから、これだけを根拠に競業避止（競業禁止）義務の有効性を維持するのは心許ないというのが現場感覚となります）。
(2)地理的範囲
会社・事業者としては、元従業員の活躍する場が拡大することで、潜在顧客を奪い取られるリスクを感じ、できる限り競業行為を禁止する地域を広くしたいと考えるのではないでしょうか。
この点、会社・事業者が現実に事業活動を行っていない又は事業活動を行う予定の無い地域にまで競業避止（競業禁止）義務を課すのは不当である、という考え方が従前まで主流でした。しかし、日常的にインターネットを使用するようになり、商圏が拡大している現状からすると、従前までの考え方は疑問が残ります。もちろん、会社・事業者がホームページさえ保有しておらず、インターネット上で当該会社・事業者に関するコンテンツも皆無であるというのであれば、インターネットを通じて全国が商圏になるとは言いづらく、従前までの考え方を適用してよいものと考えられます。
結局のところケースバイケースとならざるを得ませんが、原則的には現在の商圏を前提にしつつ、会社・事業者の営業活動実態を踏まえ潜在顧客を含む商圏を加味し競業避止（競業禁止）義務の地理的範囲を定めることが穏当と思われます。
なお、上記のような考え方を踏まえた場合、例えばネット通販を行っている以上、商圏は全国であり、競業避止（競業禁止）義務の地理的範囲も全国とすることに問題ないと考える会社・事業者もいるかもしれません。しかし、現時点ではやや安易な判断ではないかと執筆者は考えます。ネット通販の認知度と稼働状況、広告配信とその反応率に対する地域差、利用者層の偏り等を考慮した場合、全国的な商圏を有しているとは言い難い状況になることが多いからです。
少なくとも、単に全国対応しているから、競業避止（競業禁止）義務の範囲を日本全国と定めても問題ないと考えることは危険です。
(3)人的範囲
前述1.(1)において、在職中であれば、正社員に留まらず非正規労働者も競業避止（競業禁止）義務を負担する旨解説しました。また、パート・アルバイト等であっても、会社・事業者と競業避止（競業禁止）義務に関する合意を行うことで、退職後であっても競業避止（競業禁止）義務を負担することは理論上あり得る話です。
しかし、前述１.(2)で記載した、「会社・事業者の正当な利益」を考慮した場合、果たしてパート・アルバイトは競業避止（競業禁止）義務の射程範囲内に含めるべきか疑問が生じます。なぜなら、パート・アルバイトは会社・事業者のノウハウ等を含む機密情報に接することは通常想定されず、また、パート・アルバイトが退職後に会社・事業者に脅威を与えるような取引先の奪取を行えるとは考えにくいからです。
したがって、在職中及び退職後において、パート・アルバイトを対象として競業避止（競業禁止）義務を課す場合、よほどの特殊事情が無いことには有効性を担保できないと考えたほうがよいと思われます。
次に、いわゆる正社員であっても、機密情報に接することが可能な幹部職員と平社員とでは、競業避止（競業禁止）義務の有効性を検討する上で差異が生じるものと考えざるを得ません。すなわち、機密情報に接することができる幹部職員であれば、ノウハウ等の機密情報漏洩防止の観点から、在職中はもちろん退職後であっても競業避止（競業禁止）義務を課しても一定程度有効性を維持できると考えられます。一方、機密情報に接することがない平社員の場合、競業避止（競業禁止）義務を課す必要性（会社・事業者の正当な利益）を見出すことが難しく、競業避止（競業禁止）義務が定められていたとしても、それは無効であると判断されやすい傾向があります。
ところで、よくある紛争パターンとして、会社・事業者は元労働者の役職・肩書を根拠に機密情報に接することができたと主張し、反対に元労働者は役職・肩書は名ばかりであり、機密情報に触れていないと反論し、双方において競業避止（競業禁止）義務の有効性を争うことがあります。そもそも機密情報とは何を指すのかという問題もあるのですが、その点はさておき、一般的な傾向として、役職・肩書上は相応の地位と権限があるように見える労働者であっても、特別な社内権限があるわけではなく、経営判断は社長1人で行っていたという実態がある場合、どうしても当該労働者が経営の根幹に関わる機密情報に接することができたとは言いづらいところがあります。役職・肩書だけで競業避止（競業禁止）義務の有効性が左右されることは無いことに注意が必要です。
(4)業務範囲
例えば、医療機関向けの求人コンサル業を行っていた労働者に対し、転職先でIT企業向け求人コンサル業を行うことを禁止する（顧客層は異なるが求人コンサルという業務は同じ）、飲料拡販営業を大型小売店向けに行っていた労働者に対し、加工食品拡販営業を大型小売店向けに行うことを禁止する（取扱業務は異なるが顧客層は同じ）といったことが可能なのか、競業避止(競業禁止)の有効性を考慮する上で重要な検討事項となります。
上記事例については、会社・事業者の機密情報が流出する可能性は低いにもかかわらず、競業避止（競業禁止）義務の対象範囲として定めてしまった場合、過度に広範な制約であるとして競業避止（競業禁止）義務自体が無効と判断されるリスクが生じます。よく見かける競業避止（競業禁止）義務を定めた条項として、「同種又は類似の事業を行わない」、「競業する事業者のために業務従事しない」といった文言が見られますが、抽象的かつ漠然としすぎている点ではリスクのある定め方と考えられます。
上記例でも記載した通り、禁止する業務・業種を絞り込む（ノウハウ等の機密情報流出防止の観点）、アプローチ禁止先を絞り込む（取引先奪取の防止目的）の2点から、ある程度具体的に競業避止（競業禁止）義務を定めたほうが、より有効性を維持しやすいと思われます。
3.競業避止（競業禁止）義務に基づき何を請求できるのか
競業避止（競業禁止）義務に違反した場合、会社・事業者は損害賠償及び差止請求ができるのが原則です。しかし、現場実務では、違反対象者によってどういった行動を起こすのか一番効果的かを考えて戦略を練る必要があります。以下では対象者の属性に分けて解説します。
(1)在職者
在職者の場合、会社・事業者との労働契約が継続中であることから、労働者に対し、競業行為を止めるよう命じることができるのはもちろん、どういった方法を用いて競業行為を行っていたのか調査に応じること、競業行為に用いていた資料・データを提出すること、競業行為によって得られた利益を開示すること等を業務命令として指示ができることが特徴となります。そして、この業務命令によって得られた情報を元に、なぜ競業行為が可能となったのか原因を探り、今後の予防策を講じることが可能となるという点で、現場実務では大きなインパクトを持つことになります。
また、制裁として損害賠償請求を行うことはもちろん可能ですが、大抵の場合、支払い能力がないという事態になりがちです。そこで、懲戒や降格等の人事管理上の処分として制裁を課すことが可能という点もポイントとなり得ます。
もっとも、例えば懲戒処分を課す場合、就業規則上の根拠（競業避止（競業禁止）義務違反が懲戒事由として定められているか、定められているとして懲戒処分のどれに該当するのか等）を探し出すこと、懲戒解雇等の重めの処分を出すのであれば労働者に対し弁明の機会を付与すること、会社・事業者内における過去の懲戒実例からして均衡を欠いていないか確認すること、社会一般の感覚として相当な懲戒処分と言いうるのか検証すること、といった事項に注意を払う必要があります。
なお、労働者が会社・事業者の営業秘密を不正に利用していた場合は不正競争防止法違反、個人データを持ち出した場合は個人情報保護法違反として、刑事事件として処理するよう警察に求めることも可能となります。
ただ、在職中の社員から犯罪者を生み出すことに懸念や風評被害を恐れる会社・事業者も多いことから、刑事事件化することについては慎重な判断が必要になるかもしれません（例えば、個人情報保護法違反の場合、情報漏洩として社会から非難されますし、会社・事業者も個人情報保護法違反として罰せられるリスクがあります）。
(2)退職者
競業避止（競業禁止）義務違反が認められる場合、何らかの合意書面等が取り交わされていることが通常です。したがって、合意事項を踏まえて、差止・損害賠償等を行うことになります。なお、損害賠償に代わって違約金規定を定めること場合もありますが、裁判実務では違約金額が不当に高額であるとして減免される例が多いようです。ある程度インパクトのある数字を明記しないことには抑止効果がないと考える会社・事業者のニーズも理解はできるものの、違約金満額の請求ができる保証はどこにもないと考えたほうがよいかもしれません。
さて、退職者の場合、在職者と異なり労働契約が終了している以上、業務命令権の行使による制裁を課すことは不可能です。そこで、唯一会社が対処し得る制裁として、退職金を減額支給する、あるいは既に支払い済みの退職金の返還を求めるといったことが行われます。
しかし、そもそも論として、退職金をカット又は返還請求できる就業規則上の根拠があるのかという点を確認する必要があります。またそれ以外にも、退職金を全額不支給（それに伴う全額返還）とする処分は厳しすぎないかという点を意識する必要があります。なぜなら、退職金全額カットは行き過ぎた処分であるという裁判所の判断傾向があるからです。
したがって、退職金をどの程度カットすれば相当な範囲といえるのか、あるいは退職金が賃金後払いの性格を有するが故にカットすることがそもそも適切と言えるのか等々を意識しながら対抗措置を検討することが重要となります。
(3)役員（取締役）
取締役と会社の関係は委任契約であるため、会社は一方的に委任契約を解除することが可能です（労働契約のような解雇権濫用の法理と言った制限はありません）。また、在任中の取締役は会社法上の競業避止義務を負担するところ、これに違反して競業行為を行った以上は取締役の責任が重いといえるため、解任を原因とする損害賠償請求を取締役が会社に行っても認められない可能性が高いと考えられます。
一方、すでに退任済みの取締役が競業行為を行った場合、その取締役との間で取り交わした競業避止（競業禁止）に関する合意内容に基づき、差止や損害賠償請求を行うことになります。
4.損害賠償請求を行う場合の注意点
損害賠償請求と一口で言っても、現場実務、特に裁判手続きを念頭に置いた場合、非常に対応しづらいところがあります。なぜなら、具体的にどのような費目の損害が生じたのか、その金額はいくらなのかを理論的に説明し、かつ適切な証拠を揃えることが難しいからです。
例えば、競業行為によって会社・事業者の売上が落ちたと主張し、その差額分の逸失利益として損害賠償請求した場合、裁判ではなかなか認めてもらえないことが多いのが実情です。というのも、他の要因で売上が低減した可能性がないことまである程度証明しないことには、なかなか裁判官が損害発生したと認定してくれないからです。
したがって、違約金規定が特に定められておらず、実損での損害賠償請求を行う場合、相当緻密に検証しかつ必要な証拠を確保しておかないことには、競業避止（競業禁止）義務違反は認められても、損害額の立証不十分で結果的に裁判では負けてしまうことがあり得ることに注意が必要です。
損害賠償問題については、弁護士と十分に協議したほうが良いと考えられます。
ちなみに、競業行為に伴い営業秘密を不正利用等した場合、不正競争防止法では損害賠償について推定規定を定めていることから、上記のような立証困難性については相当軽減されています。
5.（参考）会社が競業避止（競業禁止）義務違反を指摘されるリスク
上記1.～4.まででは、会社・事業者が競業避止（競業禁止）義務により被害を被ったことを前提に解説を進めました。しかし現場実務では、会社・事業者が競業避止（競業禁止）義務を負担する人物を労働者又は役員として迎え入れることで、逆に元勤務先より競業避止（競業禁止）義務違反に関する紛争に巻き込まれてしまうということも起こりえます。
この点については、次の記事をご参照ください。
中途採用者/退職予定者が保有する情報の取扱いで注意したい事項につき、弁護士が解説！
＜2022年6月執筆＞
※上記記載事項は弁護士湯原伸一の個人的見解をまとめたものです。今後の社会事情の変動や裁判所の判断などにより適宜見解を変更する場合がありますのでご注意下さい。
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弁護士 湯原伸一
