【ご相談内容】
当社は、主力商品の制作を外注しているのですが、その外注先が資金繰りに窮しているらしく、一時的にお金を貸してもらえないかと懇願してきました。
外注先が事業継続できなくなった場合、当社主力商品の制作に甚大な影響が生じることから、当社としても外注先の要請を受け入れる方針です。
外注先へ貸付を行うに際し、連帯保証人を入れた形式の契約書を作成しようと考えているのですが、民法が改正され、連帯保証契約は様々な変更点が生じていると聞き及んでいます。連帯保証契約書を作成するに当たり、どういった点に注意するべきなのか教えてください。
【回答】
連帯保証契約を締結する場合、書面で締結しなければならず、口頭で連帯保証に関する合意を行っても法的効力は生じません（民法第446条第2項）。したがって、書面を作成することは必須となります。
そして、2020年4月1日より施行された民法では、連帯保証人が個人である場合、当該個人を保護するために様々な条件を付けることで、連帯保証契約の成立範囲を狭めようとしています。この結果、従来のような「連帯保証人は、主債務者が負担する一切の債務について連帯して責任を負う。」といった単純な一文を定めるだけでは、不十分であることをまずは押さえておく必要があります。
また、連帯保証契約が成立した後の運用ルールも民法で整備されたことを踏まえ、当該ルールをめぐって新たな問題が生じないよう、補充的な規定を契約書に明記してことも有用と考えらえます。
以下では上記の観点から注意するべき事項をⅠ.及び2.で解説し、具体的な条項例を3.で記載します。
なお、現場実務で用いられるのは連帯保証契約であることから、本記事でも連帯保証契約と記載しますが、保証契約に置き換えて本記事を読んでいただいても問題ありません。
【解説】
1.連帯保証契約書を作成するに際して事前に確認するべき事項
(1)連帯保証人は法人か確認する
2020年4月1日より適用される民法では、連帯保証人が個人か法人かによって、その連帯保証契約書作成に際しての検討事項が異なってきます。
具体的には、連帯保証人が法人である場合、次の(2)から(4)については検討する必要がありません。これは、法人であれば連帯保証人となるか否かにつき慎重な判断が期待できるが、個人の場合は情義等の人間関係やリスクを十分に考慮しないまま連帯保証人になることが多いという実情を踏まえての差異となります。
結局のところ、民法の価値判断としては、個人が連帯保証人となることができる場面に制限を設けていることになります。
(2)主たる債務が事業債務か確認する
主債務者が債権者に対し事業のために負担した債務について、個人が委託を受けて連帯保証する場合、次のような条件を充足させる必要があります。
主債務者は、連帯保証人に対し、
①主債務者の財産及び収支の状況
②主債務以外に負担している債務の有無並びにその額及び履行状況
③主債務の担保として他に提供し、又は提供しようするものがあるときは、その旨及びその内容に関する情報
を、契約締結時に提供する必要がある（民法第465条の10第1項）。
要は、主債務者の信用情報を、連帯保証人候補者である個人に対して、保証契約締結時までに提供しなければならないというものですが、情報提供義務を負担する者が債権者ではなく、主債務者であることを押さえておく必要があります。そして、主債務者に課せられた義務である以上、債権者は、債務者が連帯保証人候補者である個人に対し、情報提供義務を履行したか否かについてまで調査する義務を負うわけではないとされています。
上記のように説明すると、債権者としては、特に気にする必要がないのではと考えられるかもしれません。しかし、厄介なのが、この情報提供義務違反があったことにつき債権者が知り（悪意）又は知り得る（過失）場合、連帯保証人となった個人は、連帯保証契約を後で取り消すことが可能とされているという点です（民法第465条の10第2項）。
すなわち、法律上は債権者に対して何ら情報提供義務が課せられていないにもかかわらず、現場実務の対応としては、事実上債権者は債務者及び連帯保証人候補者である個人に対して、情報提供がなされたか否かを確認しておかないことには、後で連帯保証契約を取り消されるリスクを負ってしまうことに注意が必要となります。この事実上の対応を考慮した場合、連帯保証契約書を作成するに際しては、少なくとも連帯保証人に対し、債務者より、その信用情報について説明を受けた旨の表明保証条項を定めるといった対応が必要になると考えられます。具体的な条項案については、後述の3.(1)をご参照ください。
(3)主たる債務が事業のための貸金債務か確認する
上記(2)で、主たる債務が事業のために負担した債務（例えば買掛金など）の場合、連帯保証人候補者である個人を保護するために、契約締結に際して、主債務者は自らの信用情報を当該個人に提供しなければならないと定められていることを解説しました。
そして、事業のために負担した債務の内、貸金債務（例えば融資など）である場合、さらに連帯保証人候補者である個人を保護するための別規定が設けられていることを、債権者は知っておく必要があります。すなわち、連帯保証人候補者である個人に対し、連帯保証契約を締結する1ヶ月前までに、公証役場にて公証人による連帯保証に関する意思確認を行ってもらい、当該意思確認を行ったことを証する公正証書を別途作成してもらう必要があります（民法第465条の6第1項）。そして、この公正証書が作成されない場合、連帯保証契約書を締結しても、連帯保証契約は無効とされます。
要は、主たる債務が事業融資である場合、連帯保証人候補者である個人に対して、主債務者の信用情報を提供するだけでは足りず、事前に公正証書の作成まで行う必要があるという二重の規制が課さられたことになります。
この二重規制はかなり面倒な手続きであり、かつ債権者にとっては重い負担であると言わざるを得ません。なお、従来の現場実務として、例えば買掛金の未払いが複数発生した場合、準消費貸借による債務の一本化と、それに対する連帯保証人を付けるといった債権管理方法をとることもあったかと思います。しかし、準消費貸借＝貸金となりますので、今後は上記の二重の規制をクリアーする必要があります。2020年4月1日施行の民法により短期消滅時効の問題もクリアーされたことを考慮すると、債権管理の方法として準消費貸借契約という形式を用いるべきかについて、債権者は見直しを図るべきではないかと考えられます。
さて、上記で記載した通り、主たる債務がいわゆる事業融資による債務の場合、公正証書の作成という規制が新たに加わるのですが、これには重大な例外が存在します。すなわち、中小企業への事業融資の場合、社長個人の連帯保証を付けることで信用力を高めて融資を受けるというのが実情です（いわゆる経営者保証）。この実情を踏まえて、連帯保証人が社長である等の一定の人的属性に該当する場合、公正証書の作成は不要とされました。具体的には、民法第465条の9に規定されています。
前三条（※民法第465条の6から民放第465条の8までのこと）の規定は、保証人になろうとする者が次に掲げる者である保証契約については、適用しない。
①主たる債務者が法人である場合のその理事、取締役、執行役又はこれらに準ずる者
②主たる債務者が法人である場合の次に掲げる者
イ 主たる債務者の総株主の議決権（株主総会において決議をすることができる事項の全部につき議決権を行使することができない株式についての議決権を除く。以下この号において同じ。）の過半数を有する者
ロ 主たる債務者の総株主の議決権の過半数を他の株式会社が有する場合における当該他の株式会社の総株主の議決権の過半数を有する者
ハ 主たる債務者の総株主の議決権の過半数を他の株式会社及び当該他の株式会社の総株主の議決権の過半数を有する者が有する場合における当該他の株式会社の総株主の議決権の過半数を有する者
ニ 株式会社以外の法人が主たる債務者である場合におけるイ、ロ又はハに掲げる者に準ずる者
③主たる債務者（法人であるものを除く。以下この号において同じ。）と共同して事業を行う者又は主たる債務者が行う事業に現に従事している主たる債務者の配偶者
なお、公正証書の作成義務が免除される人的属性のうち、理事や取締役、執行役（※執行役員ではないことに注意）については商業登記を確認すれば事足りますので、比較的判別しやすいと思われます。しかし、議決権の過半数を有する株主については客観的な判別資料が存在するわけではありません。また、最近では事実婚について法律婚と同様の扱いを行おうとする動きが盛んになってきていますが、民法第465条の9第3号に定める配偶者は、法律婚に基づく配偶者を意味し、事実婚の配偶者は含まれないと解釈されています。
したがって、債権者としては、公正証書作成義務が免除される連帯保証人候補者である個人であるか否か判別がつかない場合、念には念をということで公正証書を作成したほうが無難という取扱いも検討する必要があると思われます。
(4)根保証か確認する
根保証とは、将来発生する不特定の債務を保証することを意味します。既に具体的に発生している債務（通常は負担額が確定している）を保証するのではなく、将来発生する債務を保証することになるため、結局のところいくら負担しなければならないのか分からない、そして保証契約締結時には予想もしなかった莫大な債務を現実に負担することになり、連帯保証人が極めて酷な状態に陥ってしまうという問題が指摘されていました。
そこで、2020年4月1日施行の民法では、根保証とする場合は、極度額（要は負担額の上限です）を必ず定める必要があるとされました（民法第465条の2）。そして、極度額の定めのない連帯保証契約は無効という取扱いになることも定められました。ちなみに、旧民法では主たる債務が貸金債務の場合のみ、極度額を定める必要があるとされていましたが、現行民法では貸金債務に限定されていません。したがって、例えば、継続的な売買契約書や賃貸借契約書において連帯保証条項を設ける場合であっても、極度額を定めることが必須となっていることを押さえておく必要があります。
ところで、現場実務における典型的な質問として、極度額はいくらに設定すればよいのかというものがあります。実のところ、法律上は特に極度額についていくらの範囲内に抑えるべきであるといった制限は定められていません。したがって、極度額を高額に設定することは法律上可能となります。ただ、月100万円程度の取引債務しか発生しないにもかかわらず、極度額を1億と設定した場合、アンバランスであることは否めませんし、連帯保証人候補者が連帯保証契約の締結に難色を示す可能性があります。このため、事実上は一定の合理的範囲内に抑えた極度額の設定になるのではないでしょうか（上記例の場合、支払いサイトが翌月末払い、2回以上の未払いで取引停止を行うことが可能と契約書に定められていた場合、2ヶ月分の取引による未払相当額である200万円程度を基準に極度額の設定を行うといったことが考えられます）。
また、極度額の定め方として、例えば賃貸借契約などのサブスクリプション方式で毎月定額にて債務が発生する場合、「極度額は賃料3ヶ月分とする」といった記載で問題ないのかという問い合わせを受けることもあります。たしかに、法律上は具体的な数字を明記するよう求めているわけではありませんので、上記のような記載も直ちに問題ありとは言い難いように思われます。しかし、例えば賃貸借契約であっても、モール出店の場合によく用いられる“固定賃料＋売上額に一定料率を乗じた合計額”を1ヶ月分の賃料とする場合、その時々によって賃料が変動しますので、極度額も一義的には定まらないことになります。連帯保証人に対して、負担する債務の予見可能性を当たるという法の趣旨からすると、極度額が一義的に定まらないことは望ましい事態とは言えません。したがって、解釈論として争いがあるのですが、執筆者個人としては極度額については、具体的な金額を明記したほうが無難ではないかと考えます。
なお、根保証については、主たる債務が貸金等債務である場合と貸金等債務が含まれない場合とで、元本確定事由や元本確定期日が異なってきます。民法上定められている事項ですので、あえて契約書に定める必要性が乏しく、本記事では解説を省略するものの、債権者としては、いざ連帯保証人より回収するとなった場合に備えて、それぞれの相違点などを押さえておく必要があること、ご留意ください。
2.連帯保証契約締結後の運用を考慮して確認するべき事項
(1)履行状況問い合わせに対する回答義務
これはタイトル通りなのですが、連帯保証契約締結後、連帯保証人が債権者に対して、債務者の債務支払い状況につき問い合わせを行った場合、回答義務があることが定められています（民法第458条の2）。
そして、この回答義務を怠った場合、連帯保証人は債権者に対して損害賠償請求ができること、及び場合によっては連帯保証契約を解除することが可能と解釈されています。もっとも、実務的な観点からすれば、回答義務を怠ったことによる具体的な損害をどのように算定するのか（回答義務が尽くされていれば免れたであろう遅延損害金等に限定されるのではないかという問題意識）、回答義務を怠ったという事由のみで直ちに連帯保証契約解除までの効力が認められるのか（一定の制限解釈がなされるべきではないかという問題意識）という議論があるところです。とはいえ、回答義務を怠ることで、債権者は新たな紛争リスクを抱えることになる以上、問い合わせがあった場合は回答できる体制を予め準備することが肝要となります。
さて、回答義務があることは法律上明確であるため、連帯保証契約書にこの回答義務に関する内容を明記する必要性は乏しいかもしれません。しかし、「遅滞なく」回答すると法律上定められている点に関し、遅滞なくとはいつまでのことを指すのかといった債権者と連帯保証人による見解の相違に基づく争いが生じえます。そこで、例えば、「問い合わせがあった日から1ヶ月以内に回答する」といった期限を明確に定めておくことで、連帯保証人と無用なトラブルを回避できるという点で債権者にとってはメリットがあるものと思われます。また、債務者としては、自らの信用情報につき、自らが関与することなく債権者と連帯保証人との間のみでやり取りされてしまう点につき、色々と思うところがあるかもしれません。そこで、例えば、債権者、債務者及び連帯保証人の三者間で連帯保証契約書を締結する場合は、債務者に注意喚起する意味（事実上のクレームを排する意味）で、あえて定めておくという考え方も有り得るように思われます。
なお、この回答義務ですが、連帯保証人が個人である場合のみならず、法人である場合にも発生すること、債権者は認識する必要があります。
(2)期限の利益喪失時の通知義務
これもタイトル通りなのですが、主債務者が支払い遅延を起こすなどして期限の利益を喪失した場合、債権者は連帯保証人に対し、期限の利益喪失を知った日から2ヶ月以内に通知する必要があるとされました（民法第458条の3第1項）。上記(1)の連帯保証人からの問い合わせに対する回答義務の場面とは異なり、連帯保証人からの問い合わせの有無を問わず、かつ期限が2ヶ月以内と明確に限定されている点で差異があることに注意が必要です。
この通知義務を怠った場合、期限の利益喪失から通知を行うまでに生じた遅延損害金を連帯保証人に請求できないことになります（民法第458条の3第2項）
なお、期限の利益喪失時における債権者の連帯保証人に対する通知義務ですが、連帯保証人が個人である場合のみ適用があります。
(3)連帯保証人に対する請求と主債務者への影響
債権者が連帯保証人に対して支払い請求を行った場合、主債務者に対しても支払い請求を行ったことになるのか、と問われた場合、なんでそのような問題を議論する必要があるのかと疑問に思われるかもしれません。こういった問題が生じるのは、例えば、主債務の消滅時効が成立間際である状況下において、連帯保証人には連絡が取れる状況であっても、主債務者とは連絡が取れない状況である場合、連帯保証人へ請求を行ったことをもって、主債務者に対しても請求を行ったものとして取扱い、主債務者との関係でも消滅時効の完成を阻止することができないかという現場実務での対応が出てくるからです。
実はこの点については、2020年4月1日施行の民法と旧民法とでは、真逆の取扱いとなっていることに注意が必要です。
すなわち、旧民法では、連帯保証人に対して請求を行った場合、主債務者に対しても請求を行ったという取扱いであり、上記の事例では債務者に対する消滅時効の完成を阻止することが可能でした。しかし、現行民法では、主債務者に対して請求を行ったことにはならず、結果として主債務者に対する消滅時効の完成を阻止することができない取扱いとなりました（民法第458条。なお、民法第458条だけを読んでも分かりづらいのですが、要は民法第441条が準用されていないというのがポイントです）。もっとも、これについては連帯保証契約書において特約を定めることで、現行民法とは真逆の結論（つまり旧民法と同様の取扱い）を行うことが可能と考えられています。したがって、債権者の立場としては、連帯保証人に対する請求をもって主債務者に対しても請求を行ったものとみなす旨の特約を是非定めておきたいところです。
(4)主債務者が有する債権者への抗弁権と連帯保証人による援用
抗弁権という用語は専門用語となり分かりづらいかもしれません。主債務者が債権者からの支払い請求を拒むことができる事由、例えば、支払い済みである、主債務が発生する元となった契約を解除した、反対債権と相殺するといった、主債務者の債権者に対する反論事項とイメージすれば分かりやすいかもしれません。
この点について、現行民法では、連帯保証人は、主債務者が有する抗弁事由を援用して、支払を拒絶することができると定められています（民法第457条第2項、同第3項）。したがって、債権者としては、主債務者から支払いを拒絶される以上は、連帯保証人からも支払いを拒絶されて然るべきと考えたほうが良いかと思います。なお、この民法の規定に反して、連帯保証契約書に特約として、連帯保証人は主債務者が有する抗弁権を援用できないと定めることも一応は可能と考えられます。ただ、連帯保証人が個人である場合、消費者契約法第10条との関係で当該特約は無効とされないか、という不安定さはどうしても残ってしまうものと考えられます。したがって、当該特約を設けることは慎重に判断する必要があるものと思われます。
3.条項案の検討
(1)主たる債務が事業債務かつ連帯保証人が個人の場合
次のような表明保証条項を定めることが考えられます。
本契約を締結するに当たり、主債務者は連帯保証人に対し、民法第465条の10第1項に定める事項（主債務者の財産及び収支の状況、主債務以外に負担している債務の有無並びにその額及び履行状況、主債務の担保として他に提供し、又は提供しようするものがあるときは、その旨及びその内容）について、真実かつ正確な情報提供を行ったことを表明し、保証する。また、連帯保証人は債権者及び主債務者に対して、当該事項の情報提供を受けたことを確認する。
(2)個人根保証の場合
次のような、根保証特有の事項を定めた条項を設けることが考えられます。
連帯保証人は債権者に対し、主債務者が負担する次の債務について、主債務者と連帯して保証する。
【対象となる主債務の内容】××
【極度額】××円
【元本確定期日】××
【元本確定事由】××
(3)履行状況問い合わせに対する回答義務
次のような条項を定めることが考えられます。
債権者は、連帯保証人より請求があった場合、当該請求日より1ヶ月以内に、連帯保証人に対して次の各号に定める事項について情報を提供しなければならない。
①主債務の元本債務及び従たる債務についての不履行の有無
②未払い債務がある場合には、その債務の残額
③前号のうち、弁済期が到来している債務の有無及びその額
(4)期限の利益喪失時の通知義務
あえて設ける必要性はないかもしれませんが、主債務者からの事実上のクレームを防止するという観点からは、次のような条項を定めることが考えられます。
主債務者は、主債務者が期限の利益を喪失した場合において、債権者が連帯保証人に対して、期限の利益を喪失した旨通知することにつき、予め同意する。
(5)連帯保証人に対する請求を主債務者への請求と同等に取り扱い場合
現行民法とは真逆の内容となりますので、明確に定める必要があります。例えば次のような条項が考えられます。
主債務者は、民法第458 条での規定にかかわらず、債権者が連帯保証人に対して主債務に関する請求を行った場合、当該請求の効力が主債務者にも生じ、また時効の完成が猶予されることについて、予め確認し了承する。
4.まとめ
2020年4月1日施行の民法に基づく連帯保証契約書作成に際しての注意点を解説しました。ご注意いただきたいのは、従前用いていた連帯保証契約書に、上記3.で記載したサンプル条項を変更・追加しただけでは、果たして連帯保証契約として法的有効性を維持できるか分からないという点です（典型的には前後矛盾が生じたり、用語例の乱れが生じたりすることが多いです）。
したがって、適切な連帯保証契約書を作成するのであれば、是非弁護士にご相談してください。
＜2021年11月執筆＞
※上記記載事項は弁護士湯原伸一の個人的見解をまとめたものです。今後の社会事情の変動や裁判所の判断などにより適宜見解を変更する場合がありますのでご注意下さい。
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弁護士 湯原伸一
